個資保護的強化與扭曲

新版個資法 窒礙難行的窘境

新版個資法自2010年5月26日經總統公佈後迄今超過2年仍未施行，不論將來是重新修法後一次上路，或是分兩階段實施（沒爭議的先放行，有爭議的等修法後再實施），都已嚴重損及法律威信。

這不僅提醒我們法律的制訂必須考量實務上是否能順利運作，不能一意孤行，也彰顯了法律的內容並非單一正義的實現，常常須進行多方價值與利益的衡量。誠如新版個資法第1條所揭示保護個資的立法目的除避免人格權受侵害之外，並促進個資之「合理利用」，因此個資法的具體規範應考量個資保護與商業及社會活動正常發展的平衡兼顧。

新版個資法爭議最大的主要有 3條規定，分別是第6條關於敏感性的特種個資，即使獲得當事人同意也不能蒐集、處理或利用；第54條關於間接搜集個資的情形，必須在個資法施行日起1年內完成告知才能處理或利用；以及第41條第1項就非意圖營利違反個資法行為課予刑事責任等。業者認為上開條文窒礙難行，與實務操作之現狀有極大落差，且將造成龐大的遵法成本與違法風險，使得個資不能被「合理利用」，妨礙商業之正常發展。

刑罰是一劑猛藥 可「以刑逼民」

舊版個資法對意圖營利而違反個資法的行為課予刑事責任，可處2年以下有期徒刑。新版個資法第41條第2項除提高意圖營利違法者的刑責可處5年以下有期徒刑之外，另於同條第1項就「非意圖營利」違法者也課予刑事責任，可處2年以下有期徒刑。

違反法律的效果，可以是民事、刑事或行政制裁。新版個資法為強化個資保護，三種藥方全都採用。刑事處罰是其中效果最強的猛藥，因為比起賠錢了事，一般人特別是有錢人更怕去坐牢及背負前科記錄。除此之外，由於被害人進行民事訴訟須盡舉證責任而蒐證確有其難度、起訴時須先繳納裁判費、請律師也得花錢、訴訟相當耗時、就算最後獲得勝訴也只是填補所受損害，而行政訴訟亦須花費相當的勞力時間費用。相對而言，被害人提出刑事告訴後，則交由警察與檢察官進行調查蒐證，被告遭到傳喚訊問後承受極大壓力，為獲得不起訴或緩起訴處分，也比較容易與被害人達成民事和解。如被告不願乖乖就範，經檢察官起訴之後，被害人尚可提出刑事附帶民事訴訟，好處是不用繳交裁判費，還可援用刑案中有利的證據。

對被害人而言，關於其個資如何受到侵害的證據多係由加害人所掌握，被害人並不容易主動蒐集取得。此外關於個資受損的金額，也不容易舉證計算，新版個資法雖有特別規定法院得依侵害情節以每人每一事件新臺幣5百元以上2萬元以下計算，但此金額如九牛一毛，連裁判費與律師費都不夠付，降低被害人提起民事訴訟求償的動機。因此，透過刑罰手段增加個資被害人談判的籌碼，藉由刑事告訴之提出逼使加害人儘速出面達成民事和解，確能使一紙個資法套上虎牙而避免淪為紙老虎。

類似的考量如現行營業秘密法，因僅有民事救濟手段，難以發揮效用，乃有修法之議，主張就各種侵害營業秘密的類型搭配刑罰制裁。然而，「以刑逼民」的現象也凸顯了民事救濟手段應予改革，如要求敗訴者負擔律師費、增加懲罰性賠償金的救濟等。

避免刑罰對個資保護的扭曲

刑事處罰固然對個資保護是一劑猛藥，卻也有很強的副作用。由於被害人享有刑事告訴的籌碼，可能藉此威脅取得與其個資受害顯不相稱的利益，甚至遭有心人利用，糾集許多被害人以個資受害為由，向有名有錢的企業變相勒索，此將造成企業難以預防與計算的法律風險，無法藉由理性預期規劃未來商務發展，也壓縮合理使用個資的空間。

此外，由於企業法人無自主意識且無法坐牢服刑，故刑罰的對象鎖定為自然人，刑事實務上常針對企業的負責人或員工追訴犯罪。然而渠等就其職務上行為多係為企業利益或依既定政策所為，如因此受罰坐牢，無異要求自然人代法人受過，將導致企業經營之決策與執行趨於保守，無法合理評估成本效益，甚至為求卸責而找人頭擔任負責人，或嫁禍給其他聽命行事的員工。

過往專利法附有刑罰時，常常遭到專利權人以刑逼民的濫用反而對商業活動造成不當的影響，導致後來修法除罪化。而現行仍附有刑罰的著作權法也存在類似的問題，拷貝他人著作雖可依個案情形有主張合理使用而免罰的機會，但合理使用的用語解釋卻相當模糊，導致每個人在日常生活許多拷貝行為都可能構成犯罪，這種「全民罪犯」的現象，在個資案件上也會發生，因為搜集、處理或利用他人個資的行為可說是現代人網路活動的例行公事，如不區分類型一概以刑罰嚇阻，未來恐發生「大砲打小鳥」的謬劇。

事實上，對於並非屬殺人放火等具有倫理性高度非難的案件類型，其處罰手段未必非得要採取效果最強的刑罰。新版個資法擴大適用對象，對社會的衝擊很大，既然尚未施行，宜全面檢討是否區分類型廢除刑罰規定，尤其可考慮刪除對於「非意圖營利」違法者的處罰，或僅單純科處罰金，而另從民事救濟與行政處罰的制度設計予以改善。

徒法不足以自行。嚴刑峻法，除了對執法者造成困擾之外，也會因荒腔走板的執行，損害民眾對法律的信賴與尊敬，新版個資法的修訂應特別注意。

（本文作者現為執業律師）